Trabalhista

A terceirização de mão-de-obra é liberada

Uma excelente notícia para os empresários: a terceirização foi liberada para todas as áreas da empresa e não somente para a atividade-meio – que não é parte do objeto da empresa – como era até agora, depois de ter estado tramitando no Congresso Nacional por 11 anos.

Ontem, 08 de abril, a Câmara aprovou o texto do Projeto de Lei 4330, que regulamenta a contratação de serviços terceirizados no País e permite que toda e qualquer atividade possa ser terceirizada. Até agora, vigorava a Súmula 331 do TST, que restringia a terceirização para serviços de vigilância e limpeza e a funções não relacionadas às atividades-fim das empresas.

O texto de lei prevê expressamente que não se configura vínculo trabalhista entre os empregados da terceirizada e da contratante, hoje uma das maiores causas de reclamações trabalhistas e onde se gera maior insegurança jurídica.

Também prevê a necessidade de um capital mínimo para a terceirizada compatível com o número de trabalhadores que terá, proíbe que os trabalhadores sejam usados para atividades diferentes das que foram contratadas e permite que sejam contratados sucessivamente por diferentes empresas que prestem serviço a uma mesma contratante. O trabalhador também pode prestar o serviço fisicamente no estabelecimento da contratante.

O projeto também permite que a contratante estenda benefícios que dá a seus próprios empregados para os terceirizados, sem que isso implique em vínculo trabalhista, porém ela será responsável subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações trabalhistas da terceirizada, ou seja, se esta descumprir com a legislação ou não pagar os trabalhadores, a contratante terá que fazê-lo e depois cobrar da terceirizada. Para isso, a lei obriga que a contratante fiscalize a prestadora de serviços.

Também determina que a empresa contratante garanta as condições de segurança e saúde dos trabalhadores terceirizados e que exija da prestadora de serviços, quando o serviço contratado necessitar de treinamento especifico, um certificado de capacitação do trabalhador para a execução do serviço ou fornecer o treinamento adequado antes do início do trabalho.

O projeto lei exclui expressamente os trabalhos domésticos, os de vigilância e os de transporte de valores do rol de atividades que podem ser terceirizadas.

A liberação da terceirização vem promover o aumento de produtividade e competitividade das empresas. É uma tendência mundial recorrer à terceirização e, especialmente no Brasil, onde temos uma legislação trabalhista ‘engessada’ e que provoca inúmeras reclamações trabalhistas, a normatização dessa prática trará muito mais segurança jurídica aos novos contratos.

Ainda precisa passar pelo Senado e pela sanção presidencial e pode haver vetos no projeto mas, em princípio, é esse o novo panorama da terceirização de serviços no Brasil.

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INSS, Previdenciário, Trabalhista

Indenização ao empregado por falta de recolhimento ao INSS.

É prática comum a contratação de empregados sem registro do vínculo empregatício na sua CTPS. Isso gera uma economia imediata ao empregador, que não precisa recolher as contribuições ao INSS e ao FGTS relativas àquele empregado, reduzindo assim o custo em pelo menos 35%. E assume-se o risco de uma futura reclamação trabalhista, na qual se tentará um acordo por um valor inferior ao montante global que teria sido pago àquele empregado durante o tempo trabalhado, o que seria, na prática, uma espécie de ‘planejamento financeiro trabalhista’.

Só que, às vezes, aplicando a máxima de que ‘o barato sai caro’, o desembolso futuro pode ser bem maior.

A Justiça do Trabalho de Brasília condenou uma empresa a pagar R$ 6 mil só em danos morais, sem contar as demais verbas, mais um valor a título de remuneração mensal pagos de uma única vez desde a data do acidente – no caso em 2012 – até 1 ano após o trânsito em julgado da sentença (olha o estímulo para a empresa não recorrer da decisão) a título de danos materiais a uma empregada que foi atropelada e teve que se afastar em razão do acidente. Só que, como não estava registrada, não havia os recolhimentos ao INSS e ela não pôde receber o auxílio-doença. Ingressou com uma reclamação trabalhista pedindo o reconhecimento do vínculo, ganhou e levou, além de todas as verbas rescisórias, o pagamento acima.

A sentença frisa que a “a omissão do empregador acabou por privar a trabalhadora de receber benefício previdenciário e assim promover o sustento próprio e de sua família”. Para piorar a situação, último laudo médico juntado aos autos pela trabalhadora ainda atestou que com a consolidação das fraturas, ela deve permanecer portadora de deformidade definitivamente, o que a levaria a receber de forma definitiva algum benefício do INSS, ao qual não faz jus em razão da falta de recolhimento da empresa à época dos fatos.

Segue a juíza: “dessa conclusão, emerge a sensação de inutilidade, ferindo o princípio de que a dignidade humana é encontrada no trabalho, situação causadora de incontestável dano moral” e “a falta de recursos para o sustento próprio da empregada e de sua família, por culpa do empregador, provocou sofrimento, frustração, vergonha e derrota, como pessoa humana, cidadão, trabalhador e provedor da família”.

Portanto, fica o alerta aqui: o risco que se assume ao não registrar um empregado é cada vez maior e não se resume apenas às diferenças salariais a que ele faria jus durante o tempo de trabalho, podendo chegar a uma quantia que comprometa a própria sobrevivência da empresa, se se trata de uma pequena ou microempresa.

Aqueles cerca de 35% a mais que se paga mensalmente pode livrar a empresa de grandes problemas futuros, principalmente porque é cada vez maior a tendência da Justiça do Trabalho em transferir à empresa determinadas obrigações que seriam próprias do Estado; se ela, além disso, não cumpre a lei, coloca-se em uma situação extremamente complicada.

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Previdenciário, Trabalhista

Qual é a penalidade por demitir um empregado?

Você sabe qual é a penalidade por demitir um funcionário? Normalmente os empresários acham que a totalidade da rescisão é a penalidade, mas não: a única penalidade ocorre na demissão sem justa causa, que pode ser feita a qualquer momento, que é a multa de 50% sobre o valor que a empresa depositou na conta do FGTS do empregado em questão durante o tempo em que durou o contrato de trabalho. Desses, 40% do valor vai para o empregado e 10% para o Governo.

Como o valor do depósito é de 8% ao mês do salário pago, ao final de 1 ano tem-se o equivalente a um salário depositado no Fundo. Assim, se o empregado trabalhou 2 anos na empresa, a multa de 50% do depositado no FGTS vai equivaler a 1 salário mensal daquele empregado. Podemos dizer, a grosso modo, que a penalidade seria, então, 1 salário mensal a cada dois anos trabalhados na empresa.

Os outros pagamentos feitos, que chamamos de verbas rescisórias, são devidos pela própria relação de emprego e direitos trabalhistas, e não tem a ver com penalidades aplicáveis por demissão.

Portanto, não há que se falar que a demissão de um empregado é cara: equivale a 15 dias de salário por ano trabalhado, enquanto que em alguns países europeus a penalidade chega a 45 dias de salário por ano trabalhado.

Assim, na demissão sem justa causa, independente da penalidade acima, a empresa pagará também a rescisão do contrato de trabalho, que engloba:

  • saldo de salário do mês: quantos dias o empregado trabalhou naquele mês;
  • aviso prévio, que pode ou não ser cumprido, a critério da empresa;
  • aviso prévio especial para empregados com mais de um ano de trabalho;
  • férias vencidas mais um terço, se já se passou mais de um ano desde as últimas férias;
  • férias proporcionais mais um terço: os dias aos quais o empregado teria direito naquele ano de férias
  • 13º salário proporcional

Recomendo também checar a Convenção Coletiva e ver se há algo além da lista acima a pagar, porque costuma ser habitual que o Sindicato negocie alguns benefícios extraordinários.

O empregado demitido pode sacar o FGTS e receber o seguro-desemprego. A empresa tem até 10 dias a contar da demissão para fazer o pagamento, em caso de dispensar o empregado de cumprir o aviso prévio ou, se ele cumpri-lo, até o último dia do aviso.

Já na demissão por justa causa o empregado é penalizado pela má conduta e perde alguns direitos seus: os pagamentos proporcionais, inclusive do 13º. Paga-se apenas:

  • saldo de salário do mês: quantos dias o empregado trabalhou naquele mês;
  • férias vencidas mais um terço, se já se passou mais de um ano desde as últimas férias;

O empregado perde o direito de resgatar os depósitos do FGTS e não pode requerer o benefício do seguro desemprego. A empresa tem até 10 dias a contar da demissão para fazer o pagamento.

E atenção aqui: a empresa não pode anotar na CTPS o motivo da dispensa; se o fizer e o ex-empregado entrar com uma Reclamação Trabalhista, pode-se ter que pagar-lhe dano moral. O mesmo vale para a carta de referência: a empresa não se pode negar a dá-la nem pode dizer o motivo pelo qual foi demitido. O que, convenhamos, esvazia completamente a utilidade da mesma.

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Trabalhista

Empregados, celular e horas extras.

É prática bastante habitual que as empresas deem uma linha de celular (e outros aparelhos de comunicação, aqui tratados como telemáticos) para empregados de alguns departamentos chave, principalmente das áreas comercial e de atendimento ou suporte ao cliente.

A grande questão é que esses empregados ficam com a linha 24 horas por dia, 7 dias por semana – em alguns casos a orientação da empresa é que não desliguem o celular nem aos finais de semana, porque pode-se precisar localizá-los para alguma necessidade urgente da empresa, o que em direito chamamos de “sobreaviso”.

Pois então, o grande ponto de conflito que sempre surge: é devido o pagamento de horas extras ao empregado que está de sobreaviso por estar portando uma linha de celular da empresa? Se sim, sempre? Considera-se que esse empregado trabalha, então, 24 horas ao dia, 7 dias por semana?

O Tribunal Superior do Trabalho já tem um entendimento sobre esse assunto, a Súmula 428.

 Súmula nº 428 do TST

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Aqui o grande ponto é permanecer em regime de plantão ou equivalente. Ou seja, para que fique caracterizado o sobreaviso, é preciso que este empregado tenha o seu direito de locomoção atingido pela real expectativa de ser acionado pela empresa. Ficar com o celular da empresa aos finais de semana, por si só, não gera direito ao recebimento do adicional de sobreaviso e, se for o caso, horas extras, se o empregado não ficou em plantão nem teve que trabalhar efetivamente para a empresa. Não se paga pela expectativa de ser requisitado, mas pela requisição real, se ocorrer e se o empregado atendê-la. Isto é, só ler o email ou mensagem não caracteriza o trabalho extra, mas tomar qualquer atitude no sentido de cumprir a tarefa solicitada, sim caracteriza.

Apesar de estarmos tratando aqui especificamente do uso de celulares, a Súmula fala em instrumentos telemáticos ou informatizados. Aqui se encaixam obviamente os computadores, notebooks e, principalmente, tablets e smartphones. Portanto é bom que os gerentes e supervisores tenham o cuidado de não enviar mensagens eletrônicas aos fins de semana com a intenção de adiantar o trabalho da semana entrante, porque isso sim pode gerar trabalho e, portanto, a necessidade de pagar horas extras àqueles que foram acionados.

Por outro lado, se a empresa tem equipe de suporte ao cliente tipo tecnologia da informação, e um empregado foi convocado e fica à postos, ainda que em casa, ao lado do celular e do notebook, num fim de semana, para atender possíveis solicitações, não podendo viajar ou sair de casa dentro de determinado horário, então temos, sem dúvida, o sobreaviso e a necessidade de remunerar o trabalho. Diferente de outros empregados que tem equipamentos telemáticos da empresa em sua posse durante os fins de semana, mas que não foram convocados especificamente para trabalhar.

Outra coisa que é importante frisar: a jornada de sobreaviso paga-se à parte e concomitante às horas extraordinárias. Ou seja, por estar em sobreaviso, é devido o pagamento de um terço da hora, isto é, supondo que a hora do empregado custe R$ 9,00, são devidos R$ 3,00 por hora de sobreaviso. Porém, se ele trabalhar, então é devida a hora extra, normalmente com um adicional de 50%, ficando o pagamento, neste caso, de R$ 12,00 mais os R$ 3,00 do sobreaviso, total de R$ 15,00. Caro, não?

Por isso é importante que se deem orientações claras e precisas aos encarregados – gerentes, supervisores e afins – sobre que tipo de trabalho se esperaria fora do horário comercial, em que circunstâncias e quem pode pedi-lo. Neste caso, ter gerente ou supervisores ‘workaholics’ ou excessivamente proativos pode gerar um sobre custo desnecessário à empresa. Fiquem atentos.

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INSS, Trabalhista, tributação

Porque as mudanças no seguro-desemprego são boas?

Todos vimos que o anúncio de mudanças na Previdência Social feito pelo Governo, bem no finalzinho de 2014, teve um forte impacto em alguns direitos assegurados aos trabalhadores, como o seguro-desemprego.

As regras ficaram mais rigorosas, e a partir de março, o trabalhador que solicitar o benefício deve obedecer a seguinte tabela:

Tabela seguro desemprego

Ou seja, a partir de agora deve-se ter um tempo mínimo ininterrupto no emprego anterior para poder solicitar o benefício, que diminui se se trata da primeira, da segunda ou da terceira vez.

Porque comecei dizendo que essa é uma boa medida? Porque todos os empresários sabem que existe e se deparam constantemente com o candidato ao emprego que ‘pede’ para não ser registrado por estar ainda recebendo o seguro-desemprego. Essa prática é tão habitual e corriqueira que muitos chegam a perder o candidato ao se recusarem a fazê-lo.

Só que essa prática, vista por quem se beneficia dela, tanto empregado como empresa, como ‘natural’ e ‘de direito’ é uma fraude. Quem trabalha não está em situação de desamparo e, portanto, não precisa do benefício, entrando numa situação que em direito chamamos de ‘enriquecimento ilícito’, isto é, está recebendo uma renda maior ao que lhe corresponderia por direito e justiça em prejuízo de outro, seja de outros trabalhadores que realmente precisam desse ou de outros benefícios, seja do próprio INSS. A empresa que não registra o empregado, não recolhe as contribuições ao INSS, que passa a não receber o correspondente àquele trabalhador. Isto é, o prejuízo é duplo: paga para quem não precisa e deixa de receber por essa mesma pessoa. Sem contar que aí abre uma brecha para futuras ações trabalhistas sobre esse período sem carteira assinada.

Infelizmente, como vemos constantemente escândalos de corrupção pulando por todas as partes no nosso país, isso, no nosso universo particular, é visto como aceitável e até desejável, mas não é.

A médio e longo prazo, essas e outras práticas de não recolhimento de impostos geram concorrência desleal: quantas vezes nos deparamos com ‘preços impossíveis’ praticados pela concorrência, que acabam ganhando aquele cliente pelo qual estávamos lutando? Esse concorrente, com certeza, é ‘kamikaze’, ou seja, se instalou no mercado com uma visão imediatista e de curto prazo, querendo ganhar o máximo que puder num curto período, jogando os preços na lona e deixando os empresários sérios numa situação complicada, tudo isso normalmente sendo possível porque não recolhe impostos.

Dessa forma, essas medidas mais duras do governo acabarão por favorecer, também no médio e longo prazo, os empresários que tocam seus negócios de maneira mais formal. Já sentimos e vivemos na prática que a tendência, não só no Brasil mas no mundo inteiro, é apertar o controle sobre as empresas, exigindo que elas, cada vez mais, tenham um papel ativo na fiscalização própria (as multas são altíssimas para deslizes) e de terceiros (é cada vez mais comum o Governo responsabilizar as duas partes de uma transação).

Mas, apesar de tudo isso, há notícias circulando de que o Governo vai recuar na medida por pressão dos Sindicatos, porque há indícios de que a Medida Provisória não será aprovada no Congresso do jeito que está. Vamos acompanhar e ver como vai ficar. É uma boa oportunidade de corrigir um fato real que realmente sangra a Previdência. Mas obviamente a colaboração e aceitação da sociedade seria mais fácil se tivéssemos a sensação que o dinheiro economizado aqui não fosse escorrer para ‘outros bolsos’.

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